Rezumat
Impreviziunea şi conversia valutară sunt tot mai des invocate ca şi remedii ale unui pretins sau real dezechilibru contractual, mai ales în contextul creditelor acordate consumatorilor. Legea nr. 77/2016 privind darea în plată şi proiectul de Lege privind conversia (de modificare a OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit oferite consumatorilor) au trecut prin procedura de evaluare a constituţionalităţii. Rezultatul acestui control de constituţionalitate a schimbat radical coordonatele aplicării primului act normativ şi a lăsat la aprecierea instanţelor eventuala pronunţare a remediului conversiei valutare. Acest rezultat are drept consecinţe crearea unei teorii a impreviziunii semnificativ diferită faţă de cea consacrată de doctrină şi jurisprudenţă, dar care are parte de beneficiul interpretării constituţionale. În studiul de mai jos sunt analizate două teme. Prima vizează optica centrifug-europeană pe care Curtea Constituţională o afişează de mai mulţi ani şi care este tot mai robust certificată de unii specialişti în domeniu, fiind reluată şi în contextul invocatului caracter neeuropean al Legii nr. 77/2016. A doua temă vizează status-ul actual al remediilor aplicabile dezechilibrului contractual care a afectat contractele de credit oferite consumatorilor. Prima parte implică o serie de argumente (care trebuie dezvoltate într-o lucrare ulterioară) legate de dezinteresul Curţii Constituţionale în protejarea semnificaţiilor pe care art. 148 alin. (2) din Constituţie ar trebui să le aibă. A doua parte vizează o lectură utilitaristă a Deciziei nr. 623/2016 a Curţii Constituţionale şi se referă la domeniul de aplicare actual al dării în plată, la teoria impreviziunii astfel cum aceasta este reconsiderată de judecătorul constituţional, la limitele judecătorului civil în evaluarea impreviziunii şi a remediilor pentru aceasta precum şi la raportul complex pe care noua reţetă de aplicare a Legii nr. 77/2016 îl întreţine cu teoria clauzelor abuzive (deja destul de complicată în materie de credite de consum!).
I. Raţionamentele Curţii Constituţionale
1. Premisa. Reluarea dificultăţilor în abordarea situaţiei juridice şi economice a creditelor acordate consumatorilor în monedă străină, dar mai cu seamă în franci elveţieni, este superfluă. Cert este că rezultatul s-a materializat în două soluţii normative a căror evaluare şi recepţie a fost extrem de diferită în mediile profesionale juridice şi nu numai: Legea privind darea în plată (Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligaţiilor asumate prin credite) şi proiectul de Lege privind conversia (intitulat «Legea pentru completarea OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit oferite consumatorilor»). Pentru prima situaţie, Curtea Constituţională ne-a oferit un raţionament prin Decizia nr. 623/25 octombrie 2016, actul normativ fiind calificat ca parţial neconstituţional; pentru cea de a doua, deşi soluţia şi raţionamentul erau previzibile sub aspect substanţial, Curtea Constituţională a declarat proiectul de lege în întregime neconstituţional pentru considerente de neconformitate extrinsecă (încălcarea principiului bicameralismului, prevăzut de art. 61 alin. (2) din Constituţie), astfel încât nu vom avea ocazia să verificăm opinia substanţială a Curţii pe tema conversiei creditelor acordate în CHF.
2. În materia «dării în plată», raţionamentul Curţii Constituţionale ar putea fi schiţat astfel: a) problema controlului de constituţionalitate se rezumă la contractele încheiate înainte de intrarea în vigoare a N. C. civ. (excepţiile ridicate în faţa instanţelor sunt legate de contracte de credit încheiate înainte de anul 2011); b) legiuitorul, luând în calcul teoria impreviziunii, a adoptat remedii speciale menite să «reechilibreze» contractele afectate de criza provocată de valorizarea acută şi imprevizibilă la momentul încheierii contractului, a monedei de calcul (fie că ea a fost moneda creditului, fie că a fost moneda de referinţă a acestuia) faţă de moneda naţională şi, în contextul dat, un asemenea remediu îl constituie operaţiunea numită de legiuitor «dare în plată»; c) acordarea acestui beneficiu legal pentru consumator nu este retroactivă, întrucât nu afectează obligaţiile deja executate şi întrucât se subscrie practicii cristalizate a Curţii de a considera că intervenţia legiuitorului în contractele cu executare în timp, nu are semnificaţia unei retroactivităţi; d) cu toate că, în principiu, o asemenea intervenţie legală nu este neconstituţională, ea poate fi considerată astfel, dacă este interpretată în sensul că împiedică instanţele judecătoreşti să verifice, în fiecare speţă în parte, dacă sunt întrunite condiţiile impreviziunii (condiţii obiective şi subiective) şi dacă se consideră că ea impune doar aplicarea unor condiţii formale de dare în plată (condiţii obiective legate de natura şi destinaţia creditului, valoarea acestuia, condiţiile subiective legate de persoana debitorului şi condiţii mai degrabă procedurale de valorificare a dreptului consumatorului la dare în plată); e) instanţele, în activitatea acestora de evaluare a impreviziunii, vor distinge, spune Curtea, între consumatorii care nu pot să plătească şi cei care nu vor să plătească creditul, ultimilor nefiindu-le aplicabilă, înţelegem, impreviziunea – efectul acestei observaţii restrânge sever aplicabilitatea legii la o impreviziune determinată subiectiv; f) instanţa ar putea dispune o măsură inferioară de reechilibrare a contractului, în sensul că nu ar fi ţinută să aplice neapărat limita maximă a remediului legal («darea în plată»), putând să adopte măsuri pe care le putem considera clasice în dreptul impreviziunii (adaptarea prestaţiilor, ajustarea acestora, încetarea contractului în condiţiile indicate de instanţă, precedate toate de o încercare eşuată de renegociere); g) în ultimul rând, raportându-se la instrumentele europene adecvate şi pe cale să fie sau deja implementate şi în România, Curtea adoptă (raportându-se deja la o jurisprudenţă constantă încă din anul 2011) o poziţie centrifugă faţă de ambianţa legală a Uniunii Europene şi refuză să permită interpretarea legii în discuţie prin prisma normelor europene, invocând un statuat principiu al «dublei condiţionări», ca şi relativitatea valorică a soluţiilor Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în această privinţă.
Raţionamentul în materia conversiei valutare a creditelor acordate în franci elveţieni ar fi putut urma, probabil, aceeaşi linie de gândire. Puteam presupune până zilele trecute că va implica ideea că obligarea creditorului la o conversie în lei a monedei creditului (care trebuia să fie CHF, şi nu o altă monedă) va fi calificată din nou ca un remediu legal al «dezechilibrului» contractual şi o soluţie de salvgardare a contractului prin reducţionismul legal şi totodată economic, bazat pe «îngheţarea cursului valutar» raportat la momentul semnării contractului de credit. În această privinţă, Curtea a decis că proiectul de lege vizând conversia este neconstituţional, întrucât încalcă principiul bicameralismului (forma proiectului propusă Senatului fiind radical diferită de cea înaintată ulterior Camerei Deputaţilor, mai ales în privinţa caracterului conversiei care implica un acord în primul caz versus o conversie potestativă la îndemâna debitorului, în al doilea). Întrucât cele două soluţii normative porneau de la premisa comună a unei «crize a contractului de credit» şi a agravării situaţiei debitorilor (în primul caz una generică, în al doilea ca urmare a unei politici monetare misterioase a Băncii Naţionale a Elveţiei), identitatea de premise putea reclama o identitate de soluţii. Identitatea de premise putea reclama identitatea măsurilor legiuitorului. Rezultatul este însă contrar: dacă s-a considerat, de principiu, constituţional să reglementeze remediul legal al dării în plată, remediul legal al conversiei creditelor CHF a fost declarat neconstituţional pentru considerente vizând procedura de adoptare a legii.
3. Este posibilă o interpretare utilă a soluţiei Curţii Constituţionale în vederea aplicării Legii nr. 77/2016 ? Întrucât ambele soluţii ale Curţii au adus sau vor aduce lămuriri extrem de necesare pentru aplicarea celor două remedii, al dării forţate în plată (remediu legal) şi al conversiei (remediu convenţional sau judiciar), trebuie să lăsăm deoparte orgoliile teoretice care nu au fost oricum însuşite de Curte (mai ales pe cele legate de flagranta retroactivitate a Legii dării în plată) şi să luăm partea utilitară a observaţiilor acesteia: în mod evident prima decizie (Decizia nr. 623/25 octombrie 2016) are valoarea unui manual de utilizare a Legii dării în plată (sau a unor «norme complementare» de aplicare a acesteia) pentru instanţele judecătoreşti deja sesizate cu o multitudine de cereri întemeiate pe acest act normativ. Este de presupus că decizia în materia conversiei va oferi şi ea o serie de motivări substanţiale extrem de utile pentru a ilustra concepţia Curţii în materie de remedii aplicate impreviziunii. Nu putem să nu constatăm însă că analiza Curţii minimizeză, neglijează sau reconceptualizează efectul contrar al unor instrumente menite să protejeze şi ele consumatorul: modul în care funcţiona impreviziunea în dreptul comun dacă aceasta era acceptată, teoria clauzelor abuzive, precum şi înţelesul conceptului de bună-credinţă. De aceea, fără a omite criticile care se impun, vom extrage ceea ce credem că este bun şi util în jurisprudenţa atât de recentă a Curţii Constituţionale. Înainte de a pune în mişcare acest comentariu, ne simţim însă obligaţi să spunem câteva cuvinte despre ambiţia Curţii de a relativiza valoarea normelor europene în materie (adoptate sau pe cale a fi adoptate şi în legislaţia română la data sesizării Curţii) şi de a minimiza atribuţiile unor instituţii europene şi mai cu seamă ale Curţii de Justiţie.
II. Forţa centrifugă care inspirăunele afirmaţii ale Curţii Constituţionale
4. La ce se referă «dialogul judecătorilor»? Unul din paragrafele de încheiere a Deciziei Curţii în materia dării în plată (par. 129) este redactat astfel:
«(…) Prin prisma condiţionalităţii cumulative enunţate, rămâne la aprecierea Curţii Constituţionale aplicarea în cadrul controlului de constituţionalitate a hotărârilor Curţii de Justiţie a Uniunii Europene sau formularea de către ea însăşi a unor întrebări preliminare în vederea stabilirii conţinutului normei europene. O atare atitudine ţine de cooperarea dintre instanţa constituţională naţională şi cea europeană, precum şi de dialogul judiciar dintre acestea, fără a se aduce în discuţie aspecte ce ţin de stabilirea unor ierarhii între aceste instanţe. În cauză, prevederile invocate ale Directivei 2014/17/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 februarie 2014 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidenţiale (…) nu au, însă, legătură cu ipoteza normativă a legii criticate, ele referindu-se la conversia creditelor în valută.».
Oare ce ne spune obiter dictum hotărârea Curţii în contextul «dării în plată»? Ea atestă o anumită optică a judecătorului constituţional, indicând, în principal, două linii de orientare: a) judecătorul constituţional nu este ţinut în evaluarea constituţionalităţii unui act normativ nici de norma europeană în materie şi nici de interpretările Curţii Europene (interpretare desigur, maximală); b) judecătorul constituţional se află în dialog cu judecătorul european (dialog referitor la conformitatea normelor europene cu Constituţia). Date fiind aceste două linii de gândire, concluzia este o urmare firească : c) art. 148 alin. (2) din Constituţie trebuie interpretat restrictiv, în sensul că nu orice normă europeană s-ar putea aplica în România, ci numai cea care este constituţională, mai ales pentru că sintagma «legile interne» nu include şi Constituţia. Desigur că raţionamentul beneficiază de o premisă majoră mult mai complexă decât cea prezentată şi vizează, în principal, o aşa-numită teorie a «dublei condiţionări» (citată de altfel în mai multe decizii ale Curţii şi reluată în par. 129 al deciziei citate). În sfârşit, în ambianţa Legii dării în plată (nu ştim încă ce aprecieri se vor face în contextul motivării neconstituţionalităţii conversiei), concluzia Curţii rămâne aceea că Legea nr. 77/2016 privind darea în plată nu are nimic în comun cu Directiva 17/2014 care s-ar referi la conversia creditelor, şi nu la darea în plată (par. 129, parte finală).
5. Critica structurală. Această autoafirmare a puterilor şi competenţelor Curţii este preluată ad litteram din câteva decizii anterioare ale forului constituţional şi a fost folosită în varii ipoteze de analiză constituţională fiind urmată de o interesantă monografie scrisă de autori despre care putem să presupunem că au contribuit la fundamentarea raţionamentului de mai sus. Nu este nevoie de antrenament constituţional comparat ca să observăm că soluţia este inspirată de o anume tendinţă sceptic-europeană, ilustrată în mod special de decizia Curţii Constituţionale a Poloniei (2005) care reţine, în mare, că există două ordini juridice autonome şi parţial paralele – ordinea juridică europeană şi cea naţională, simultan operative, şi că, în ipoteza coliziunii dintre ele, în niciun caz norma europeană nu se va aplica, Polonia fiind ţinută să modifice propria constituţie, să provoace modificări ale legislaţiei europene sau să se retragă din U.E. Desigur, Curtea noastră nu a dus raţionamentul atât de departe, dar a preluat esenţa lui. Există numeroase argumente menite să demonstreze caracterul viciat al acestei autoafirmări a propriei puteri, de tipul mehr Patriotismus, weniger Schuld. Deşi nu este locul în acest context, merită enumerate câteva comentarii şi totodată contraargumente: a) nicio ţară, cu excepţia Poloniei, nu a adoptat această viziune – până şi Germania a cărei rezistenţă faţă de dreptul european a fost considerată istorică şi tradiţională, a consfinţit ideea că, în limitele puterilor conferite, dreptul Uniunii Europene este prioritar în Germania, chiar dacă şi în noile decizii ale Curţii acestei ţări se vorbeşte de aceeaşi cooperare între judecătorii europeni în vederea respectării principiului democraţiei (consacrat de art. 20 GG) şi principiului limitelor puterilor conferite (conform art. 5 alin. 2 TUE – principiul atribuirii, în terminologia românească), cu o rezervă în privinţa protecţiei drepturilor omului; b) se consideră că ţările care includ în Constituţia acestora prevederi care statuează declarativ prioritatea dreptului european, fac parte din categoria statelor membre care acceptă ideea autorităţii necondiţionate a dreptului U.E. (intră în această categorie cu sistem «monist», Olanda, Irlanda, Grecia, România – prin al său art. 148 Constituţie), fără ca de aici să deducem că celelalte ţări nu s-ar fi «aliniat» la aceasta doctrină a priorităţii; c) această prioritate a dreptului european a fost asumată în repetate rânduri de Statul Român – începând cu art. 2 din Legea nr. 157/2005 privind aderarea României la UE şi continuând cu ratificarea Declaraţiei 17 (anexă la Tratate şi adoptată la Lisabona în 2007, conform căreia dreptul UE adoptat în baza Tratatelor, are prioritate faţă de dreptul naţional, în condiţiile indicate de jurisprudenţa consacrată a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene). Concluzia este aceea că raţionamentul instanţei constituţionale poloneze este anti-european şi că, deşi se presupune că a pornit de la afirmaţiile anterioare ale BvG, a ajuns la un rezultat juridic discutabil. Sursa de inspiraţie a forului nostru constituţional este afectată de acelaşi viciu!
6. Critica aplicată: are în vedere Curtea Constituţională lipsa de armonizare sau transpunerea incorectă ? Răspunsul în această privinţă este din nou negativ. Curtea consideră că armonizarea dreptului naţional cu cel european (a fortiori observaţia este valabilă şi pentru dreptul consumului) nu o priveşte, deoarece, potrivit unei practici proprii constante, nu ar fi ţinută de verificarea conformităţii dreptului intern cu dreptul european (primar sau secundar), această verificare revenind instanţelor judecătoreşti care se află în dialog cu judecătorii CJUE. Deşi ultima parte, legată de competenţa judecătorului de drept comun este perfect validă în plan european, judecătorul naţional, fiind un judecător european de drept comun, în respectarea aşa-numitului «mandat Simmenthal», ne întrebăm în ce măsură o să aibă judecătorul civil îndrăzneala să considere că dreptul naţional în vigoare nu se aplică, deoarece este contrar dreptului european, mai ales în condiţiile în care această operaţiune implică o delicată interpretare şi în condiţiile în care mecanismul întrebărilor preliminare este realmente dificil de accesat cu privire la un act declarat deja constituţional? Oare care este semnificaţia declarării de către CJUE a Legii nr. 77/2016 ca neconformă cu dreptul Uniunii?
Afirmaţia cuprinsă în par. 129 al Deciziei Curţii Constituţionale în materia dării în plată face o aplicare punctuală a raţionamentului criticat mai sus (supra pct. 6) la problema dării în plată. Validitatea afirmaţiilor Curţii în această privinţă este chestionabilă pentru mai multe considerente:
a) chiar expunerea de motive a Legii nr. 77/2016 indică drept sursă de inspiraţie Directiva 2014/17 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidenţiale şi este în afară de orice discuţie că acest instrument nu se referă doar la conversia în valută a unor credite oferite consumatorilor (aşa cum afirmă în mod greşit Curtea);
b) Curtea trebuia să aibă în vedere ambianţa oferită de Directiva 2014/17 şi nu doar articolele citate în excepţiile de neconstituţionalitate (mai cu seamă, ne putem referi la preambulul Directivei şi la art. 2 referitor la nivelul de armonizare; art. 23 alin. 5 referitor la condiţia neretroactivităţii reglementării în detaliu a împrumuturilor în monedă străină; art. 28 alin. 4 referitor la caracterul convenţional al eventualei dări în plată în vederea stingerii creditului; art. 42 privind obligaţia de transpunere a Directivei până la data de 21 martie 2016 şi mai ales art. 43 referitor la acelaşi caracter neretroactiv al Directivei);
c) aşa-numita «autonomie procedurală» a Statelor Membre în transpunerea Directivei implică un aspect pozitiv (transpunerea corectă a instrumentului însuşi) şi unul negativ (inexistenţa unei legislaţii contradictorii), fără că argumentul a majori ad minus să poată permite depăşirea graniţelor expres indicate de directivă. Să reţinem că, în contextul legal de la data pronunţării deciziei, aveam parte de 2 acte normative şi un proiect pentru al treilea: unul transpune cu întârziere Directiva 2014/17 (OUG nr. 52/14 septembrie 2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum şi pentru modificarea şi completarea OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori), altul pretinde că se inspiră din ea însă face, contrar prevederilor ei, o aplicare retroactivă a legii noi instituind un remediu care depăşeşte limitele de transpunere (Legea nr. 77/2016 privind darea în plată) şi, în sfârşit, proiectul Legii pentru conversia creditelor acordate consumatorilor în moneda CHF (care era menit să modifice aceeaşi OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori şi care a fost declarat neconstituţional);
d) doctrina «efectului indirect» al normei europene sau a «interpretării consistente/concordante» impune, inter alia, ca normele adoptate de un stat membru în pragul implementării unui instrument european, dar şi jurisprudenţa naţională (unde trebuie să includem şi practica instanţei constituţionale care este garantul respectării art. 148 alin. (2) din Constituţie) să nu împiedice implementarea corectă a Directivei. În acest sens, merită citată hotărârea Inter-Environnement Wallonie v. Région Wallonne, unde instanţa europeană reţine că, în perioada de timp dintre adoptarea directivei şi expirarea termenului de implementare a acesteia, statele membre au obligaţia de a nu adopta niciun fel de legislaţie care să compromită atingerea rezultatelor urmărite de directivă (or Legea nr. 77/2016 a fost adoptată după expirarea termenului pentru transpunerea Directivei 2014/17) – oare această obligaţie nu revine şi Curţii Constituţionale în evaluarea unui act normativ naţional?;
e) în sfârşit, rolul Curţii Constituţionale în transpunerea corectă a dreptului european este în mod injust negat: potrivit jurisprudenţei naţionale, judecătorul constituţional nu este competent să analizeze conformitatea legislaţiei naţionale cu dreptul Uniunii Europene, această competenţă aparţinând instanţei de judecată. Această jurisprudenţă (inspirată în principal, din jurisprudenţa constituţională franceză în materie), dacă este evaluată în sens absolut (i.e. că niciodată, în niciun context, Curtea Constituţională nu analizează conformitatea dreptului naţional cu cel european) este contrară rolului pe care Curtea Constituţională trebuie să îl aibă în respectarea art. 148 alin. (2) din Constituţie. În această privinţă, trebuie să reţinem că, i. într-adevăr, Curtea Constituţională nu are nicio competenţă directă în a analiza conformitatea unei norme naţionale cu dreptul european (această competenţă aparţine instanţelor judecătoreşti), dar ii. prin prisma art. 148 alin. (2) din Constituţie, are competenţa indirectă de a analiza această conformitate în contextul sesizărilor care se încadrează în competenţele sale fireşti (în sensul că, prioritatea dreptului european în limitele puterilor delegate U.E., reprezintă şi ea o chestiune constituţională – este vorba de aşa-numita «verificare indirectă a conformităţii»); şi, iii. nu în ultimul rând, se poate susţine că mandatul «Simmenthal» este atribuit şi Curţii Constituţionale;
f) minimizarea rolului CJUE este de natură să dezarmeze: ne întrebăm ce sens mai are pentru Curtea Constituţională «dialogul» cu judecătorii CJUE (prin eventualul mecanism al întrebărilor preliminare la care face referire chiar Curtea în deciziile sale) dacă verificarea conformităţii cu dreptul Uniunii nu intră în niciun fel în sfera competenţelor Curţii Constituţionale!? Ce rol mai are oare Curtea Constituţională în salvgardarea clauzei constituţionale de prioritate a dreptului european (art. 148 alin. (2) din Constituţie)?
7. În ce manieră satisface Legea nr. 77/2016 conformitatea cu dreptul european în materie ?Legea dării în plată a fost publicată în luna aprilie 2016 şi a intrat în vigoare la 13 mai 2016. Prevederile sale contravin acelor dispoziţii ale Directivei 2014/17 al căror înţeles este în sensul unei transpuneri maximale, şi nu minimale. Astfel: ele sunt retroactive, deşi spiritul Directivei 2014/17 este în sensul aplicării pentru viitor (art. 43 par. 1 şi mai cu seamă art. 23 alin. 5 a cărui exprimare nu permite o interpretare contrară: «Statele membre pot să reglementeze mai în detaliu împrumuturile în monedă străină, cu condiţia ca o astfel de reglementare să nu fie aplicată cu efect retroactiv»); remediul instituit de Lege depăşeşte soluţia oferită de Directivă în art. 28 par. 4 şi nu face parte din categoria măsurilor mai favorabile pe care statele pot să le adopte conform art. 2 par. 1 din Directivă – astfel, instituirea unui remediu legal nou în anul 2016 pentru contracte de credit încheiate în 2007-2009 nu poate însemna decât retroactivitate în sens european, dar de această dată, nu o retroactivitate permisă; în sfârşit, în materia conversiei creditelor acordate în CHF, situaţia se prezenta similar – era vorba de un act normativ naţional care submina aplicarea Directivei 2014/17 în spiritul acesteia, dar care iese din discuţie în contextul neconstituţionalităţii sale declarate.
8. Concluzia legată de raportul cu dreptul european. Rezultatul normativ este complet neclar şi Curtea Constituţională era chemată să lămurească şi această problemă prin prisma art. 148 din Constituţie. Legea nr. 77/2016 nu respectă regulile de conformitate europeană în materie de protecţia consumatorului, iar Curtea Constituţională apreciază că nu are nicio relevanţă constituţională acest aspect, deoarece «condiţionalitatea cumulativă» (care impune i. claritatea normei europene şi ii. relevanţa constituţională) nu ar fi întrunită. Nu putem să considerăm corectă această soluţie şi semnalăm faptul că ea se datorează unei concepţii mult mai profunde pe care forul constituţional o împărtăşeşte şi care vine de la înţelegerea greşită a «dialogului judecătorilor» în Uniunea Europeană! În completare, trebuie să amintim că domeniul protecţiei consumatorului intră în sfera competenţei «partajate» între U.E. şi statele membre (art. 169 TFUE). O partajare a competenţelor presupune o cooperare în sensul apropierii legislaţiilor prin intervenţia instituţiilor europene (art. 114-118 TFUE) convergentă cu cea a statelor membre. Partajarea competenţelor nu poate să presupună în acelaşi timp o subminare a dreptului european!
II. Perspectiva utilitară asupra raţionamentului Curţii Constituţionale în materia dării în plată
9. Observaţii generale. Legea dării în plată ar fi avut un efect exorbitant pentru teoria dreptului privat dacă ar fi rămas în forma în care a fost adoptată de Parlament. De aceea, putem să considerăm că rezultatul obţinut după parcurgerea controlului de constituţionalitate este mai mult decât rezonabil în raport cu aşteptările pe care le puteam avea şi date de practica de până în prezent a instanţei constituţionale.
Astfel, motivarea Curţii, generează constituirea efectivă a unei puteri de apreciere substanţială a judecătorului de drept comun în privinţa aplicării Legii dării în plată (par. 94-103, 115-121 Decizie), reducând astfel considerabil câmpul de aplicare al Legii. Între altele, aprecierea bunei/relei-credinţe a consumatorului (par. 99, 116 Decizie), aprecierea întrunirii sau nu a condiţiilor impreviziunii în contracte (par. 115-121, 127 Decizie), posibilitatea aplicării unui alt remediu decât cel legal al dării în plată (par. 121 Decizie) şi implicit a posibilităţii aplicării remediului dării în plată în funcţie de împrejurări subsecvente ipotecării imobilului şi care afectează bunul la data invocării impreviziunii (par. 109, 121 Decizie), sunt toate completări ale Legii pe care Curtea le operează pe calea unei «interpretări» constituţionaliste a textelor legale atacate.
Cu alte cuvinte, Curtea Constituţională ne oferă o versiune «nouă» a Legii dării în plată faţă de cea publicată în Monitorul Oficial, făcând imposibilă aplicarea ei fără «manualul de utilizare» care se regăseşte în motivarea Deciziei. Esenţa pozitivă a acestul manual este că trece de la rolul formal pe care judecătorul îl avea sub imperiul Legii 77/2016 (ne amintim că judecătorul nu putea decât să verifice dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 4 din Lege: ca debitorul să fie consumator, cuantumul împrumutului să fie cel prevăzut de lege, scopul creditului să fie conex locuinţei/garanţia să privească o locuinţă, consumatorul să nu fi fost condamnat definitiv pentru infracţiuni în legătură cu creditul în discuţie) la cel substanţial (care permite judecătorului nu să aplice o procedură, ci să verifice dacă sunt întrunite condiţiile de fond pentru ca această procedură să devină activă). Rolul substanţial al judecătorului se referă la verificarea condiţiilor impreviziunii urmând liniile generale ale jurisprudenţei şi doctrinei pe marginea Codului civil, despre care Curtea ne spune că erau cristalizate în sensul aplicării impreviziunii. Această recâştigare a atribuţiilor substanţiale ale judecătorului ne face să constatăm că scopul legiuitorului a fost sever ajustat de către judecătorul constituţional. Mai departe, vom prezenta câteva observaţii punctuale menite să se alăture caracterului util al normelor cuprinse în Legea nr. 77/2016. Aşadar, vom schiţa «manualul de aplicare» a Legii nr. 77/2016.
10. Observaţiile punctuale: Impreviziunea este admisă în raport cu contractele de credit încheiate cu consumatorii (premisa majoră). Miza cea mai mare în materia creditelor de consum este dată de creditele acordate consumatorilor în franci elveţieni sau, mai rar spre deloc, raportate la francul elveţian ca monedă de referinţă şi de consolidare valorică. Cu toate acestea, Legea nr. 77/2016 se aplică tuturor creditelor, deopotrivă în valută şi lei (art. 1 şi 4 alin. 1 lit. b). Creditele în CHF au fost acordate de mai multe bănci în România, preponderent în intervalul 2007-2009. Toate excepţiile de neconstituţionalitate ridicate vizează acest interval de timp, motiv pentru care Curtea Constituţională a respins ca inadmisibilă excepţia vizând retroactivitatea art. 11 din Lege pentru considerentul că analiza constituţională nu avea legătură cu soluţionarea cauzelor în care a fost invocată excepţia (par. 104). Putem presupune că, dacă ar fi fost vorba de excepţii în dosare privind credite acordate după intrarea în vigoare a N. C. civ., soluţia ar fi fost aceeaşi admitere parţială a excepţiei şi raportarea directă la impreviziunea contractuală care beneficiază astăzi de o prevedere expresă în acest sens (art. 1.271 N. C. civ.). Aşadar: a) dacă avem de a face cu credite anterioare N. C. civ., soluţia este aplicarea teoriei impreviziunii aşa cum aceasta era reţinută de doctrina şi jurisprudenţa vremii; b) dacă avem de a face cu credite acordate după 1 octombrie 2011, se pot aplica dispoziţiile art. 1.271 N. C. civ. privind impreviziunea.
Curtea Constituţională, analizând doctrina şi jurisprudenţa din perioada V. C. civ., a ajuns la concluzia că «atât doctrina, cât şi practica au recunoscut posibilitatea aplicării teoriei impreviziunii» (par. 95), o doctrină întemeiată, se spune, pe prevederile art. 970 C. civ. Această optică este oarecum certificată de o jurisprudenţă interbelică neconcludentă şi pe alocuri jenantă care în niciun caz nu includea contractele de împrumut în sfera impreviziunii, pe o jurisprudenţă postdecembristă aproape integral axată pe revizuirea/actualizarea chiriilor şi niciodată pe tema revizuirii contractelor de împrumut, dar şi pe o doctrină, de această dată serioasă, dar care mai degrabă pledează pentru adoptarea teoriei decât o consideră acceptată. În sfârşit, nu există o soluţie reper a instanţei supreme care să valideze fără îndoială această recepţie a teoriei. Dimpotrivă, există mai multe soluţii în sens contrar şi care odată lecturate lasă o cu totul altă impresie decât aceea a acceptării impreviziunii. Cu toate acestea, motivarea Curţii este în sens contrar şi trebuie să o luăm ca atare: teoria impreviziunii era un dat câştigat în vechea jurisprudenţă, fiind justificată prin elementele bună-credinţă şi echitate, condiţiile aplicării sale fiind «preluate în mare parte în Codul civil actual, într-o formă aproximativ identică (art. 1.271)».
Presupunând că este un dat recepţia impreviziunii în epoca anterioară N. C. civ., trebuie să rememorăm care erau reperele acestei teorii. Impreviziunea desemna ipoteza în care, după încheierea contractului, circumstanţele încheierii acestuia se schimbau radical şi cu caracter excepţional, astfel încât prestaţiile părţilor se regăseau într-o disproporţie vădită, în consecinţă, obligaţiile reciproce erau dezechilibrate şi ar fi fost contrar bunei-credinţe şi echităţii (menţionate în art. 970 alin. 2 V. C. civ.) să se pretindă executarea obligaţiilor pentru partea afectată de schimbarea circumstanţelor. În vederea reechilibrării prestaţiilor se impune ajustarea contractului, prin excepţie[48] de la principiul forţei obligatorii (art. 969 V. C. civ.). Această ajustare se putea realiza pe calea negocierilor. Dacă acestea eşuau, instanţa putea să adapteze ea însăşi contractul prin ajustarea prestaţiilor sau, dacă această soluţie se dovedea impracticabilă sau injustă, încetarea cu efecte pentru viitor a contractului.
11. Repartiţia naturală şi convenţională a riscurilor în funcţie de gravitatea acestora. Ce înseamnă impreviziunea în contextul contractelor de credit încheiate cu consumatorii? Curtea oferă o terminologie juridică echivalentă noţiunilor economice existente[49], ceea ce este de remarcat (par. 96), chiar dacă reprezintă o recapitulare a unei distincţii mai vechi care stă la baza teoriei impreviziunii[50]. În ipoteza încheierii unui contract de credit, există un risc inerent oricărui contract şi un risc supra-adăugat. Primul implică posibilitatea prevederii sale de către părţi la momentul încheierii contractului (e.g. o devalorizare/valorizare rezonabilă a monedei creditului care sunt fenomene curente oscilatorii), în timp ce al doilea nu (e.g. valorizarea exorbitantă a monedei creditului). Primul este obişnuit, al doilea este excepţional. Teoria impreviziunii se aplică doar riscului supra-adăugat. În esenţă, survenirea unei valorizări acute a CHF în anul 2011 faţă de RON şi faţă de valutele de referinţă, putem să considerăm că are semnificaţia unui asemenea eveniment imprevizibil. Dezechilibrarea contractuală este limpede că s-a produs în toate contractele de credit care au fost acordate în această valută şi că nicio parte nu putea realmente să prevadă acest eveniment. În acest punct, instanţa de judecată putea interveni în vederea aplicării remediilor impreviziunii şi, în mod rezonabil, această revizuire putea să privească o revizuire a contractului care să implice eventual o conversiune la nivelul creditelor echivalente în monede care s-au bucurat de stabilitate în intervalul de timp luat ca reper (e.g. o conversiune în lei prin raportare la moneda euro) sau o reducere a ratei dobânzilor. În acest moment a intervenit însă legiuitorul şi a adăugat remediilor teoretic existente un remediu legal nou, pe care l-a numit «dare în plată» şi care, spre deosebire de cel convenţional din dreptul comun, funcţionează forţat pentru creditor. De asemenea, pentru creditele în CHF, legiuitorul a dorit să intervină introducând remediul legal al conversiei în lei la cursul «istoric», dar proiectul de lege a fost declarat neconstituţional. Nu mai poate fi vorba, în consecinţă, de vreun remediu legal al conversiei, dar nu este exclusă aplicarea cu valoare judiciară sau convenţională a acestui remediu, dat fiind că el poate avea semnificaţia unei ajustări a prestaţiilor ca efect al intervenirii impreviziunii. Este însă greu de presupus că o conversie retroactivă la cursul istoric reprezintă o soluţie echitabilă. Ea contravine spiritului revizuirii pentru impreviziune şi nu reprezintă o autentică reechilibrare a prestaţiilor, ci o atribuire unilaterală a riscului contractual. O conversie la un alt curs valutar, determinat de instanţă pe criterii de echitate sau convenit de părţi (astfel cum s-a întâmplat deja în mai multe situaţii), sunt de luat în calcul.
În concluzie, pentru impreviziunea aplicată contractelor de credit încheiate sub imperiul V. C. civ, există remediile reţinute de doctrina vremii, la care se adaugă darea forţată în plată (reglementată de Legea nr. 77/2016). Conversia monedei creditului rămâne un remediu convenţional sau judiciar.
12. Premisa minoră: instanţele de judecată trebuie să stabilească în fiecare caz în parte dacă sunt îndeplinite condiţiile impreviziunii. Probabil că cea mai importantă contribuţie a judecătorului constituţional la aplicarea rezonabilă a Legii nr. 77/2016 o constituie condamnarea aşa-numitei impreviziuni ope legis (par. 115). Varianta legiuitorului era în sensul unei impreviziuni care consta într-o prezumţie irefragabilă şi în acest context, judecătorul se rezuma la o evaluare formală a condiţiilor prevăzute de art. 4 din Lege. Varianta judecătorului constituţional este aceea că impreviziunea trebuie stabilită în fiecare caz în parte şi că, numai dacă ea este constatată se vor putea aplica remediile de drept comun sau remediul legal al dării forţate în plată. Legat de acest aspect, trebuie să verificăm care sunt atribuţiile judecătorului civil şi care sunt puterile sale în materia aplicării remediilor pentru impreviziune.
A. Atribuţiile judecătorului civil în stabilirea impreviziunii. Pentru a putea determina puterea de apreciere a judecătorului, trebuie să analizăm, înainte de toate, în ce constă impreviziunea ca şi concept juridic şi apoi să vedem care sunt condiţiile impreviziunii în contractele de credit şi în ce măsură acestea pot fi considerate îndeplinite. În ce priveşte concepţul de impreviziune, îndeobşte se reţine că acesta trebuie să implice o «gravă alterare a echivalenţei/echilibrului contractual»[51]. Această alterare a echilibrului implică două dimensiuni: una obiectivă (circumstanţele schimbate au generat o schimbare valorică a prestaţiilor contractuale în sensul unei disproporţii valorice – e.g. schimbarea cursului de schimb CHF/RON de la o rată de 1,9 la una de 4,6 reprezintă o asemenea alterare obiectivă) şi una subiectivă (cea care duce la concluzia că părţile nu ar fi încheiat contractul sau nu l-ar fi încheiat în asemenea condiţii – e.g. în cazul în care consumatorul ar fi anticipat riscul valorizării excesive a monedei CHF faţă de RON, nu ar fi încheiat contractul sau nu în condiţiile asumării acestei valorizări). Faţă de această înţelegere a impreviziunii, apare destul de limpede că o devalorizare relativă a monedei naţionale faţă de alte monede (în special EUR, USD) nu poate fi considerată ca având relevanţă. Impreviziunea în aceste situaţii nu poate fi considerată aplicabilă.
Mai departe, credem că este potrivit să recapitulăm condiţiile impreviziunii, astfel cum acestea erau explicit sau implicit reţinute şi formulate. Acestea implică:
a) posterioritatea schimbării împrejurărilor economice în care a fost încheiat contractul este îndeplinită în toate situaţiile în care intervine riscul supra-adăugat (e.g. o valorizare excesivă a monedei creditului, o creştere exorbitantă a ratei dobânzilor raportată la factori exteriori imprevizibili la momentul încheierii contractului etc.). In situaţia creditelor de tip CHF, această condiţie poate fi considerată îndeplinită;
b) imprevizibilitatea schimbării împrejurărilor este şi ea îndeplinită în măsura în care riscul supra-adăugat nu putea fi în mod rezonabil prevăzut la momentul încheierii contractului de credit. Evident că, deciziile Băncii Naţionale a Elveţiei care au generat valorizarea monedei CHF, îndeplinesc această condiţie pentru că nu puteau fie prevăzute în mod rezonabil. In această privinţă, nu are nicio relevanţă calitatea părţilor, dar mai cu seamă în cazul unui consumator, această condiţie este indiscutabil îndeplinită ;
c) neasumarea producerii riscului supra-adăugat constituie o condiţie mai problematică. Varietatea contractelor de credit ne obligă să avem în vedere că, în majoritatea acestora, vom regăsi clauze care atestă asumarea riscului valorizării faţă de leu a monedei creditului. Într-o atare situaţie, rămâne la latitudinea judecătorului să aprecieze dacă această clauză are semnificaţia unui risc excepţional asumat sau nu. În cazul în care clauza este interpretată ca referindu-se la riscul obişnuit sau inerent în contractele de credit, condiţia este implicit îndeplinită. În cazul în care clauza este înţeleasă ca acoperind şi riscul excepţional, se poate ajunge la teoria impreviziunii numai dacă această clauză este înlăturată din contract, chestiune care se poate realiza numai pe calea constatării prealabile a caracterului abuziv al acelei clauze în condiţiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive. Asupra acestei chestiuni vom reveni într-o secţiune ulterioară. Observăm pentru moment că, în niciun mod, Curtea nu a avut în vedere problema asumării riscurilor de către debitor, ceea ce nu înseamnă că ea trebuie ocolită şi de judecătorul civil;
d) condiţia formală (neavută în vedere de doctrina tradiţională, dar adăugată de doctrina modernă a impreviziunii) care implică încercarea de negociere. Ea este prevăzută expres de art. 5 alin. 3 din Legea nr. 77/2016 şi implică situaţia obligaţia debitorului de a încerca prin mijloace convenţionale un acord cu creditorul. Desigur, nu sunt necesare comentarii suplimentare
B. O discriminare între debitori? Odată îndeplinite aceste condiţii, judecătorul civil ar trebui să se considere obligat să aplice remediile impreviziunii (de drept comun şi legale). Cu toate acestea, judecătorul constituţional adaugă nişte distincţii dintre care unele sunt discutabile sau chiar greşite din perspectiva dreptului civil. Astfel, Curtea distinge între debitorii de bună-credinţă şi cei de rea-credinţă, precum şi între cei care nu mai pot să plătească şi cei care nu mai vor să plătească (par. 116). Dacă aducem în discuţie debitorii de rea-credinţă, este sigur că ei presupun o categorie mai largă decât cei care nu vor să plătească. Aceşti debitori putem spune că nu sunt îndreptăţiţi la remedii pentru considerentul că abuzul de drept contractual paralizează dreptul lor la remedii. Soluţia este întărită de motivarea Curţii care distinge între neexecutarea culpabilă a contractului şi neexecutarea licită a acestuia (par. 117), prima subsumându-se noţiunii de rea-credinţă, înţelegem. Nu este deloc limpede în ce constă reaua-credinţă în acest caz, dar putem să ne imaginăm câteva asemenea situaţii (e.g. ipoteza în care debitorul a diminuat voluntar valoarea garanţiei în vederea unei posibile dări în plată, ipoteza în care imobilul adus în garanţie avea o altă destinaţie reală decât cea de locuinţă şi acest fapt a fost ascuns creditorului etc.). Dimpotrivă, dacă aducem în discuţie categoria debitorilor care nu vor să plătească, este surprinzătoare excluderea lor de la beneficiile impreviziunii. Este adevărat că impreviziunea implică şi o condiţionare subiectivă, dar aceasta se opreşte la nivelul condiţiei imprevizibilităţii, restul condiţiilor rămânând eminamente obiective. În privinţa condiţiei subiective, este limpede că un consumator mai bogat nu a a avut o capacitate de prevedere mai mare decât un consumator sărac, nici unul care poate plăti mai mare ca unul care nu poate plăti! De aceea, această distincţie nu este corectă, pentru că impreviziunea se limitează la pălierea unui dezechilibru şi nu la sancţionarea indirectă a debitorilor care pot executa în condiţii mult mai dificile decât şi-au imaginat la data încheierii contractului. Cu toate acestea, Curtea ajunge la o cu totul altă concluzie: «Curtea mai reiterează faptul că, faţă de cadrul legal existent la data încheierii contractelor de credit, prevederile legale criticate trebuie să se aplice doar debitorilor care, deşi au acţionat cu bună-credinţă, în conformitate cu prevederile art. 57 din Constituţie, nu îşi mai pot îndeplini obligaţiile ce rezultă din contractele de credit în urma intervenirii unui eveniment exterior şi pe care nu l-au putut prevedea la data încheierii contractului de credit.» (par. 119). Aşadar, Curtea pare să adopte filtrul social care ar fi stat la baza legii şi care ar fi avut ca resort imposibilitatea subiectivă (fie ea şi relativă) de plată a creditului. În concluzie, Curtea Constituţională ne prezintă din nou propria versiune a impreviziunii. Aceasta exclude din sfera de aplicare a teoriei debitorii care pot să plătească (să execute). Pe de altă parte, acelaşi for pare să ne explice că demararea procedurii dării în plată de către un asemenea debitor este o manifestare a relei sale credinţe. Avem de a face cu adoptarea unor raţiuni de politică legislativă şi cu o deviere de la regulile dreptului comun.
C. Limitele intervenţiei judecătorului în ipoteza impreviziunii. Curtea Constituţională în aplicarea teoriei sale distinge între două aspecte. Primul implică o concluzie firească şi anume că există o ierarhie a remediilor în contextul evaluării judiciare. Al doilea vizează eventualele impedimente în aplicarea impreviziunii, în aplicarea remediilor impreviziunii sau în amândouă.
Ierarhia remediilor impreviziunii. Dacă judecătorul constată îndeplinite condiţiile impreviziunii poate să aplice remediile acesteia. El nu este obligat să aplice remediul legal al dării forţate în plată prevăzut de Legea nr. 77/2016 dacă nu consideră că este adecvat (de reţinut această parte a motivării Curţii prezentă în par. 121). Poate considera adecvat de pildă, să reducă rata dobânzilor sau să opereze o convertire la cursul considerat echitabil în vederea unei repartizări echitabile a riscului supra-adăugat, în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei. Remediul legal prevăzut de Legea nr. 77/2016 este doar una din soluţiile pe care le poate adopta judecătorul cauzei. Cu alte cuvinte, darea forţată în plată este cel mai dur posibil remediu pe care judecătorul îl poate aplica.
Impedimentele impreviziunii sau ale remediilor impreviziunii. În acelaşi context, este necesar să chestionăm şi o problemă adusă în atenţie de comentariile primare ale Legii nr. 77/2016: ce ar trebui să facă judecătorul dacă imobilul adus în garanţie este grevat de mai multe ipoteci, eventual în favoarea unor creditori diferiţi sau dacă imobilul este supus unui sechestru sau face obiectul unei acţiuni în justiţie privind proprietatea etc.? Curtea a constatat că «aceste aspecte ţin de interpretarea şi aplicarea legii de către instanţa judecătorească, analiza lor excedând competenţei instanţei de contencios constituţional» (par. 109). Concluzia este că, în asemenea ipoteze, judecătorul civil trebuie să respingă cererea de dare în plată forţată reglementată de art. 8 din Legea nr. 77/2016 şi să aplice, eventual, alte remedii posibile (dacă s-a solicitat de către debitor). Desigur că, instanţa de judecată va putea ocoli remediul legal al dării forţate în plată şi în situaţiile în care debitorul este vinovat de neexecutarea contractului (v. distincţiile de mai sus) şi, după raţionamentul Curţii, şi în situaţiile în care debitorul poate, dar nu vrea să plătească (par. 119).
D. Contestarea de către creditor a procedurii dării în plată (art. 7 din Legea nr. 77/2016) şi pronunţarea unei hotărâri care ţine loc de dare în plată (art. 8 din Legea nr. 77/2016). Art. 7 şi 8 din Legea dării în plată se referă la două proceduri distincte: contestarea procedurii dării forţate în plată şi pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de dare în plată. Care este raportul dintre cele două? În principal, ne interesează dacă, în cadrul ambelor proceduri, este necesar ca judecătorul să verifice dacă sunt întrunite condiţiile impreviziunii şi, în secundar, dacă pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti pe temeiul art. 7 are autoritate de lucru judecat asupra celei întemeiată pe art. 8 din Lege. Răspunsul credem că este în sensul că prima procedură (cea a contestaţiei) se referă doar la verificarea aspectelor formale ale Legii, adică doar la îndeplinirea condiţiilor procedurale prevăzute de art. 4 şi 5 din Lege.
Pentru soluţie pledează prevederile art. 7 alin. 5 cf. cărora, în cazul admiterii contestaţiei «părţile vor fi puse în situaţia anterioară îndeplinirii demersurilor prevăzute de prezenta lege» (ceea ce implică posibilitatea reluării corecte a procedurii), în timp ce a doua procedură implică o evaluare substanţială a condiţiilor impreviziunii şi duce la o încetare judiciară a contractului. Pe de altă parte, art. 7 alin. 1 se referă la «îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate» (netrimiţând astfel la o verificare de fond), în timp ce art. 8 alin. 1 se referă la posibilitatea instanţei de a «constata stingerea obligaţiilor». În sfârşit, evaluarea constituţionalităţii Legii 77/2016, deşi face trimitere la ambele texte legale (atât art. 7, cât şi 8), nu trebuie să genereze o altă concluzie, întrucât este vorba de o evaluare globală a textelor a căror aplicare nu poate să ducă, în cele din urmă, la o soluţie neconstituţională.
În încheierea acestui scurt comentariu, putem avea în vedere un exemplu lămuritor: Să presupunem că debitorul se află într-o ipoteză de impreviziune, dar nu îndeplineşte în mod corect procedura transmiterii în termen a notificării (cf. art. 5 din Legea nr. 77/2016). Este limpede că o contestaţie a creditorului întemeiată pe prevederile art. 7 va fi admisă pentru criterii formale. Oare nu poate în acest caz debitorul să reia procedura, de această dată în mod corect? Credem că răspunsul trebuie să fie afirmativ şi că o astfel de soluţie corespunde atât sensului Legii, cât şi orientării Curţii. Aşadar, nicio autoritate de lucru judecat a hotărârii din prima procedură asupra celei din a doua nu operează.
13. Modus ponens: verificarea raţionamentului Curţii – testul clauzelor abuzive. Între condiţiile enumerate mai sus pentru constatarea impreviziunii se regăseşte şi condiţia negativă a neasumării riscului schimbării excepţionale a împrejurărilor de către una dintre părţi (supra, secţiunea precedentă). În ipoteza în care o asemenea clauză există, excepţia de la principiul forţei obligatorii nu mai poate fi construită. Particularizând la contractele de credit, în ipoteza în care există o clauză care vizează atribuirea riscului supra-adăugat, această condiţie negativă nu mai poate fi considerată îndeplinită (i.e. clauza care prevede restituirea creditului în valuta în care a fost acordat, o monedă diferită de moneda curentă utilizată de consumator).
Principial, dacă există o clauză contractuală care prevede că riscul rezultat din devalorizarea monedei naţionale faţă de moneda creditului sau din valorizarea monedei creditului faţă de orice monedă, generând astfel o obligaţie excesiv de oneroasă pentru una din părţi să fie suportat de acea parte, nu este îndeplinită condiţia negativă a aplicării impreviziunii, ci a aplicării nominalismului monetar. Aparent, deoarece este posibil ca, pe calea înlăturării din contract a acestei clauze contractuale să se revină la ipoteza unui contract fără clauze specifice de atribuire a riscurilor, care implică doar atribuirea lor naturală, astfel cum ea este generată de specificul contractului: riscul normal al valorizării monedei creditului/devalorizării monedei naţionale faţă de moneda creditului urmând a fi suportat de către consumatorul de credite; riscului supra-adăugat urmând să i se aplice, în vederea redistribuirii sarcinii sale, teoria impreviziunii. O asemenea înlăturare a clauzei contractuale se poate realiza pe calea teoriei clauzelor abuzive. Întrebarea care se pune în acest context este: oare verificarea clauzelor abuzive reprezintă o condiţie interpusă în evaluarea impreviziunii de către judecătorul civil?
Curtea Constituţională nu menţionează nimic în acest sens, însă este de notorietate deja dezbaterea în jurisprudenţă şi doctrină a acestei teme, instanţele de fond fiind asaltate cu diverse cereri de revizuire a contractelor de credit (o revizuire care viza până astăzi conversia şi căreia i s-a adăugat după intrarea în vigoare a Legii nr. 77/2016 şi darea în plată), unele dintre acestea întemeiate pe ideea de impreviziune şi adesea subsecvente invocării caracterului abuziv al clauzelor de repartiţie a riscului valutar. Nu este cazul să recapitulăm definiţia şi condiţiile controlului clauzelor abuzive, reamintim însă că, pentru invocarea caracterului abuziv, din prevederile art. 4 şi din ansamblul Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate cu consumatorii, a fost dedusă o suită de condiţii:
a) clauza trebuie să nu fi fost supusă negocierii – această condiţie este îndeobşte îndeplinită, din moment ce nicio prevedere relevantă a contractului de credit nu este adoptată altfel decât urmând modelul contractelor de adeziune (echivalentă cu imposibilitatea consumatorului de a modifica termenii contractuali în discuţie); cu toate acestea, credem că obligaţia de transparenţă contractuală prevăzută de art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 este de supus dezbaterii, întrucât, deşi un consumator rezonabil poate să înţeleagă că devalorizarea monedei naţionale în care îşi realizează veniturile poate să genereze o îndatorare suplimentară, se poate pune problema informării sale asupra suportării riscurilor supra-adăugate;
b) dezechilibrul contractual – fie că vorbim de dezechilibru juridic, fie că vorbim de dezechilibru economic, este limpede că la momentul încheierii contractului de credit, o clauză aferentă unui credit în valută care atribuie riscul devalorizării/valorizării/schimbării circumstanţelor este mai degrabă una uzuală, neîndepărtându-se de la clauzele comune într-un contract de credit în valută (este de regăsit în toate contractele de credit şi ţine de natura contractului. Cu toate acestea, clauza este improbabil să fi vizat o schimbare a circumstanţelor cu caracter imprevizibil şi care să ducă la un asemenea dezechilibru între prestaţii (e.g. valorizarea CHF faţă de RON, de la paritatea 1,9 în 2007 la 4,6 în 2015). Desigur, această condiţie este cea mai susceptibilă de dezbatere, dat fiind că dezechilibrul contractual trebuie să fie avut în vedere la data încheierii contractului. Se poate susţine, la limită, că potenţialul dezechilibru se regăseşte într-o clauză care impune suportarea întregului risc de către consumator. Vom reveni asupra acestei condiţii în paragraful următor;
c) încălcarea exigenţei de bună-credinţă – aceasta nu este în cazul de faţă o condiţie direct relevantă – cu toate acestea, se poate susţine că ea deserveşte condiţia anterioară şi că buna-credinţă poate fi utilizată ca şi criteriu menit să preîntâmpine o evaluare mecanică a dezechilibrului contractual: astfel, criteriul bunei-credinţe ar indica faptul că, deşi clauza în discuţie nu generează un dezechilibru, ea are potenţialul generării unui asemenea dezechilibru în ipoteza unei devalorizări/valorizări acute;
d) criteriul listei clauzelor abuzive nu este cel mai probabil relevant în această situaţie, însă cel al celorlalte circumstanţe relevante ar putea fi imaginat ca şi criteriu suplimentar dacă se au în vedere circumstanţele concrete ale acordării creditului (e.g. ar putea fi reţinută împrejurarea conform căreia operatorul de credite l-a informat pe consumator că ar fi mult mai rapidă şi mai rentabilă procesarea unui credit în CHF decât a unuia în Euro, însoţită de eventuala împrejurare a obligaţiei consumatorului de a face o plată rapidă către un terţ). În concluzie, tabelul condiţiilor poate fi considerat realizabil.
Cu toate acestea, o problemă mai mult decât delicată se pune în contextul tuturor condiţiilor: este oare clauza/sunt clauzele care vizează rambursarea creditului şi a dobânzilor clauze accesorii faţă de obiectul principal al contractului sau sunt ele clauze principale astfel încât o supunere a lor la controlul caracterului abuziv trebuie exclusă (în virtutea imunităţii oferite de art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000)?
În această privinţă, trebuie să observăm că poate fi vorba de două tipuri de contract de credit: credite acordate în monedă străină şi a căror restituire implică o convertire sau nu a monedei de plată de către creditor (în această situaţie, moneda străină este o monedă de referinţă, aleasă în considerarea stabilităţii sale; o varietate ar fi şi punerea la dispoziţie în monedă naţională) şi credite acordate efectiv în monedă străină şi a căror rambursare împreună cu accesoriile se face în exact aceeaşi monedă străină.
În prima situaţie, aparent, avem de a face cu o clauză care vizează termeni complementari ai contractului (clauza care instituie un mecanism similar clauzei de indexare sau de consolidare valutară a riscului contractual), în a doua situaţie am avea de a face cu o clauză care defineşte termenii esenţiali ai contractului. Prima situaţie este acoperită de jurisprudenţa Kásler a cărei învăţătură ar fi aceea că o clauză care vizează un mecanism de conversie a monedei creditului cu ocazia punerii sale la dispoziţia consumatorului şi dublată de o raportare a plăţilor ratelor la rata de schimb a băncii cu ocazia plăţii fiecărei rate, nu este o clauză care defineşte obiectul principal al contractului, ci o clauză care ar putea fi, în principiu, supusă controlului clauzelor abuzive (cu toate acestea, din câte cunoaştem, acest tip de contract este rar sau inexistent pe piaţa bancară românească).
În doctrină, s-a susţinut însă că primul tip de contracte nu ar intra în această categorie şi că eventualul caracter abuziv al clauzelor care obligă la rambursarea capitalului şi dobânzilor în moneda străină nu ar putea fi reţinut. În accepţiunea citată, o asemenea clauză nu face altceva decât să reia principiul nominalismului monetar, din moment ce moneda creditului şi moneda de rambursare este una străină şi, în egală măsură, pentru că se referă la obiectul principal al contractului (moneda în care se restituie creditul ţinând de o prestaţie esenţială şi caracteristică a contractului de credit). Cu toate acestea, trebuie să reţinem că se pot pune nişte semne de întrebare suplimentare:
i. în primul rând, băncile ştiau la data acordării creditelor că CHF, Euro, USD sunt monede de consolidare a riscului devalorizării şi că, în cele mai multe situaţii, consumatorul îşi realiza veniturile în vederea rambursării creditului în moneda naţională, aşadar că, eventualul risc supra-adăugat urma să cadă în sarcina consumatorului (cel mai probabil informarea cu privire la o asemenea situaţie specială nu s-a efectuat);
ii. în al doilea rând, o jurisprudenţă străină care se bucură de autoritate raţională apreciază că împrumuturile stipulate în monedă străină (atunci când moneda curentă pentru împrumutat este o alta) trebuie asimilate împrumuturilor în monedă naţională asociate unei clauze de indexare (un asemenea punct de vedere ar putea fi însuşit şi de jurisprudenţa noastră);
iii. în al treilea rând, compatibilitatea dintre teoria impreviziunii şi executarea contractelor de credit este posibilă numai dacă această clauză de indexare este considerată abuzivă pentru că acoperă un risc neavut în vedere la data contractării (eventual asociată cu ideea neinformării asupra riscului supra-adăugat).
De aceea, un alt punct de vedere se poate contura şi în privinţa acestor credite. Problema însă este şi rămâne delicată. Cu toate acestea, cel mai probabil se va ajunge la concluzia că imunitatea nu se poate aplica unor asemenea termeni contractuali care vor putea fi supuşi controlului caracterului lor abuziv. Soluţia este dependentă de răspunsul pe care CJUE îl va da în cauza Andriciuc şi alţii (C-186/16). Astfel: a) dacă se va confirma opinia potrivit căreia avem de a face cu un termen central al contractului, atunci întreaga teorie a impreviziunii se va aplica fără a mai fi necesară invocarea caracterului abuziv, numai că, va fi necesară probarea condiţiei neasumării riscului supra-adăugat de către consumator; b) dimpotrivă, dacă se va aprecia că o clauză care obligă consumatorul la restituirea creditului şi accesoriilor în moneda de împrumut nu este un termen esenţial al contractului, atunci va fi necesară înlăturarea clauzei pe calea teoriei clauzelor abuzive în vederea invocării impreviziunii.
În ce priveşte conformitatea întregii chestiuni a dării în plată şi mai ales a conversiei creditelor în franci elveţieni cu jurisprudenţa CJUE declanşată de jurisprudenţa Banesto, ne temem de efectul pervers pe care aceasta l-ar putea avea. Conform acestei jurisprudenţe, salutată unanim art. 6 din Directiva 93/13 a clauzelor abuzive trebuie interpretat în sensul că interzice statelor membre să adopte sau să menţină texte de lege care să permită instanţelor judecătoreşti ca subsecvent constatării caracterului abuziv al unei clauze să modifice contractul revizuind clauzele acestuia. Astfel, în ipoteza în care CJUE adoptă un punct de vedere compatibil cu teoria clauzelor abuzive în privinţa clauzelor legate de restituirea creditului în moneda în care a fost acordat, atunci potenţiala Lege a conversiei este şi în această privinţă în afara orbitei armonizării europene şi va contraveni jurisprudenţei CJUE ale cărei dezlegări în privinţa interpretării textelor legislaţiei europene sunt obligatorii pentru instanţele judecătoreşti. Oare cum vor proceda instanţele româneşti într-o asemenea situaţie? Se pare că dosarul clauzelor abuzive şi cel al conversiei rămân deschise.
III. Concluzii finale
14. Cu bune şi cu rele, Legea dării în plată trebuie să îşi găsească locul ei alături de Decizia Curţii Constituţionale. Putem reţine câteva scurte concluzii menite să simplifice înţelegerea de ansamblu a comentariilor noastre de mai sus:
a) Deşi nu era imperios necesar (în sensul că, din păcate, aceasta este o practică mai veche a Curţii, pe care însă o omite uneori), Curtea Constituţională ne-a amintit că nu are nicio obligaţie în a verifica eventuala conformitate a normelor de drept interne cu cele europene. Interpretarea art. 148 alin. (2) din Constituţia României riscă să golească de conţinut principiul priorităţii dreptului european. Inspiraţia centrifug-europeană a judecătorilor constituţionali este regretabilă;
b) Potrivit Curţii Constituţionale, creditele acordate sub imperiul V. C. civ. sunt supuse teoriei impreviziunii care era o doctrină acceptată de doctrină şi jurisprudenţă sub imperiul acestui cod. Această doctrină se întemeia pe ideile de echitate şi executare cu bună-credinţă a contractului (consacrate de art. 970 alin. 1 şi 2) şi constituia doar o excepţie aparentă de la forţa obligatorie/nominalismul monetar (consacrate de art. 969 C. civ.). În realitate, teoria impreviziunii nu se bucura de certitudinea recepţiei sale şi mai cu seamă nu în materie de contracte de împrumut, materie în care nominalismul monetar era reluat cu o putere de circumscriere mai mare (art. 1578 alin. (1) şi mai ales (2) V. C. civ.);
c) Potrivit soluţiei Curţii Constituţionale, darea forţată în plată reglementată de Legea nr. 77/2016 are valoarea unui remediu legal pentru impreviziunea aplicată contractelor de credit încheiate cu consumatorii. Deşi era foarte probabil ca şi conversia valutară la cursul istoric să fie văzută ca un remediu similar, Curtea Constituţională a declarat neconstituţional proiectul de lege care viza această posibilitate pentru consumator;
d) Decizia Curţii Constituţionale reprezintă un adevărat «manual de aplicare a legii dării în plată». Decizia completează pe alocuri Legea dării în plată şi reduce, pe de altă parte, substanţial câmpul său de aplicare. Efectul principal este «repunerea în drepturi» a judecătorului civil care are dreptul să evalueze existenţa sau inexistenţa impreviziunii şi nu doar să aplice formal remediul legal al dării în plată atunci când constată că sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege. Pe de altă parte, judecătorului i se recunoaşte implicit dreptul de a aprecia dacă nu există impedimente juridice externe pentru aplicarea remediului legal, cum ar fi existenţa unor sarcini suplimentare care afectează imobilul;
e) Deşi lăudabilă sub aspectul menţionat mai sus, Curtea Constituţională se îndepărtează de la teoria tradiţională a impreviziunii, neducând până la capăt raţionamentul invocat ca punct de pornire: exclude din sfera de aplicare a impreviziunii pe debitorii care pot să plătească şi reduce câmpul de aplicare al acesteia doar la categoria debitorilor care nu pot să plătească. Nu ne aşteptam la o asemenea discriminare chiar în motivarea unei decizii de neconstituţionalitate parţială!
f) Cu toate că judecătorul constituţional face o corectă şi binevenită distincţie între riscuri în materie de credite, el omite să analizeze raportul care poate exista între clauzele de asumare a riscurilor (sau clauze diverse care pot fi calificate ca şi clauze de indexare) şi impreviziune, în condiţiile în care una din condiţiile impreviziunii este neasumarea riscului schimbării dramatice a circumstanţelor contractuale de către partea care invocă impreviziunea. Există, desigur, şi argumente în sensul neanalizării acestui aspect (el ţine de puterea de apreciere a judecătorilor civili);
g) În fine, problema delicată şi rămasă nerezolvată este cea legată de raportul existent între clauzele de risc, clauzele abuzive şi teoria impreviziunii. Schiţa primară ne indică prevalenţa ideii că ar fi necesară invocarea caracterului abuziv al unei clauze (desigur că acest aspect poate să fie acoperit şi pe cale incidentală – judecătorul nefiind ţinut să se pronunţe efectiv asupra nulităţii, putând însă omite efectele acestei clauze dacă o consideră abuzivă).
O ultimă observaţie este aceea că nu am repus în discuţie chestiunea retroactivităţii Legii dării în plată, argumentele acestei retroactivităţi nepermise fiind deja prezentate într-o altă lucrare. Pe de altă parte, jurisprudenţa Curţii Constituţionale în această privinţă era mai mult decât previzibilă.
