1. O creanta poate fi realizata prin executare silita doar daca are caracter cert, lichid si exigibil, iar executarea silita este ultimul resort la care ar trebui sa apeleze creditorul pentru a si-o realiza. Cuantumul unei obligatii banesti ce rezulta din aplicarea unei clauze abuzive nu poate fi cert, intrucat valoarea data de criteriul formal este diferita de valoarea data de criteriul real de calcul. Expresia baneasca a unei obligatii nu poate fi determinata daca criteriul de calcul este incert, iar momentul de la care incepe calculul este imprecis sau nu poate fi stabilit. Contraprestatia comerciantului care declanseaza obligatia de plata a consumatorului nu exista sau este imprecis indicata, cu consecinta ca nici exigibilitatea creantei nu este indubitabila.
Executarea silita se porneste in baza unor titluri executorii. Conform Codului de procedura civila, acestea sunt hotaririle judecatoresti definitive (precum si, in mod execpetional, unele hotariri judecatoresti pronuntate in prima instanta), hotaririle arbitrale si contractele carora legea le rataseaza, in considerarea persoanei creditorului, caracterul de titlu executoriu, in sine. Sunt astfel de contracte – titluri executorii: contractul de credit bancar, contractul de leasing, titlurile comerciale de valoare, facturile furnizorilor de utilitati. Atat hotaririle judecatoresti, cat si celelalte titluri executorii sunt supuse unei formalitati suplimentare necesare demararii executarii silite, respectiv, incuviintarea executarii, care este data de lege in competenta functionala a judecatoriei. In practica, in mod curent, in procedura incuviintarii executarii nu se verifica nici certitudinea, nici lichiditatea creantei, ci doar aspectele formale (uneori, in practica, operatiunea se efectueaza mecanic, printr-o simpla succesiune copy-paste din modele de astfel de “hotariri”). Intrucat toate aceste contracte – titluri executorii sunt utilizate frecvent in raporturile juridice dintre comercianti si consumatori, executarea lor silita ridica unele probleme delicate de interpretare si aplicare a Dreptului Uniunii Europene in raport de reglementarile procedurale interne care, in numele celeritatii si ca un “tribut” adus supra-saturarii cu dosare a sistemului judiciar, sunt favorabile creditorilor si potential defavorabile debitorilor care au calitatea de consumatori. Trebuie precizat ca, indiferent de faptul ca un contract este reziliat sau nu pentru a demara o executare silita, efectele contractului reverbereaza si dupa incetarea efectelor sale normale, de unde concluzia ca, in continuare, comerciantul si consumatorul sunt “legati” de un contract care poate fi impanat cu clauze abuzive si tulburat in echilibrul sau de abuzul de putere economica a comerciantului.
2. Desi, in acceptiunea CJUE, formalitatile procedurale relative la regimul juridic al executarii silite tin de ordinea juridica interna a statelor membre, libertatea de legiferare este limitatade principiul echivalenteisi de principiul efectivitatii, care nu permit reducerea standardului minimal de protectie a consumatorilor si nici norme procedurale interne care sa impiedice efectul util si prompt al legislatiei protectiei consumatorilor ori sa il faca excesiv de dificil.
In multe legislatii ale statelor membre ale UE, inclusiv in Romania, debitorul trebuie sa accepte valorificarea ipotecii imobiliare (sau alte forme de executare silita a contractelor carora legea le confera caracter executoriu) fara a se putea prevala de inopozabilitatea eventualelor clauze abuzive, cu exceptia cazurilor in care fie ar formula contestatie la executarea silita, fie ar introduce o actiune separata pentru constatarea caracterului abuziv. In cazurile de incuviintare judiciara a executarii sau de contestatie la executare, instanta nu are competenta expres prevazuta in lege de a dispune din oficiu (si fara plata unei cautiuni) incetarea temporara a executarii silite. Desi, teoretic, debitorul poate obtine despagubiri pentru o executare silita efectuata in temeiul unor clauze abuzive, totusi, locuinta sa pusa in executare silita poate fi pierduta in favoarea unui adjudecatar de buna credinta, intrucat nu a putut fi impiedicata la timp scoaterea la licitatie sau adjudecarea in cadrul licitatiei. CJUE retine, in speta Aziz, ca o asemenea modalitate procedurala de realizare a creantei creditorului aduce atingere efectivitatii protectiei urmarite prin Directiva 93/13; “in special in cazul in care locuinta debitorului este un imobil grevat de o ipoteca, simplul drept la despagubiri este inadecvat pentru a‑i garanta in mod efectiv consumatorului drepturile recunoscute prin Directiva 93/13; nu exista niciun fel de protectie efectiva impotriva clauzelor contractuale abuzive in cazul in care, in legatura cu astfel de clauze, consumatorul trebuie sa accepte valorificarea unei ipoteci – si astfel scoaterea la licitatie publica a locuintei sale, pierderea proprietatii suferita in urma licitatiei si evacuarea lipsita de orice protectie – si acesta poate doar formula cereri de reparare a prejudiciului prin protectie juridica subsecventa”.
Imposibilitatea sau dificultatea excesiva a aplicarii legislatiei protectiei consumatorilor, in special a normelor Legii clauzelor abuzive nr.193/2000 privitoare la inopozabilitatea clauzelor abuzive in ce-l priveste pe consummator, se combina, in defavoarea consumatorului, cu facilitatea juridica excesiva din legea procedurala romana care reputeaza drept titlu executoriu chiar contractul impanat cu clauze abuzive (un contract, de altfel, pre-formulat, deci, ne-negociabil), facilitate creata exclusiv in favoarea creditorilor profesionisti (banci, societati de leasing, furnizori de utilitati). Titularii unor astfel de contracte sunt scutiti de obligatia de a le supune instantelor in vederea obtinerii unui titlu executoriu contra debitorului (printr-o procedura in care, printre altele, se verifica valabilitatea contractelor, eficienta si opozabilitatea clauzelor contractuale, intinderea creantelor, responsabilitatea contractuala etc.), fiind suficienta incuviintarea formala a executarii lor silite.
Este, de aceea, necesar un remediu juridic efectiv al acestei situatii juridice intolerabile.
In speta Aziz, CJUE impune, contrar legislatiei noastre, dreptul consumatorului la o contestatie la executare si la o suspendare provizorie a executarii, mai ales in cazul in care imobilul supus executarii este locuinta debitorului. Un remediu juridic efectiv al situatiilor generate de inserarea sau ascunderea in contracte a unor stipulatii abuzive, care este si de natura a asigura respectarea principiului efectivitatii, este posibilitatea instantei de a dispune, la cererea consumatorului sau din oficiu, suspendarea (provizorie) a procedurii de executare silita a contractului, pana la examinarea caracterului abuziv al stipulatiilor incriminate. Printr-o astfel de masura se poate impiedica aparitia si consolidarea prin executare silita a unor efecte juridice ireversibile ale clauzelor abuzive.
Verificarea din oficiu a existentei clauzelor abuzive ar putea fi făcuta, teoretic, cu prilejul învestirii cu formulă executorie a contractului, numai ca instantele se limiteaza la o verificare superficiala a valabilitatii formale a titlului executoriu, nu si a conditiilor de valabilitate a acestuia. O minimala verificare a certitudinii si lichiditatii si a potentialului caracter abuziv al clauzelor relative la costurile contractului pentru consumator se poate efectua doar in cadrul contestatiei la executare. A reglementa posibilitatea verificării de către o instanță de judecată a aspectelor menționate mai sus exclusiv în procedura contestației la executare, reprezintă o încălcare a principiului efectivitații care impune, cu privire la modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor în temeiul dreptului Uniunii, ca aceste modalități să nu facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite astfel de ordinea juridică a Uniunii. Contestația la executare este un remediu ulterior demarării procedurilor de executare silită, care poate fi exercitată numai într-un anumit termen și care în sine nu suspendă procedurile de executare silită. Iar pentru suspendarea executării silite, petentul trebuie să plătească o cauțiune. Toate aceste împrejurări fac excesiv de dificilă asigurarea drepturilor conferite consumatorilor în temeiul dreptului Uniunii Europene.
Din punctul de vedere al legislatiei protectiei consumatorilor, regimul juridic preferential aplicabil creditorilor profesionisti (care contracteaza cu consumatorii creindu-si titluri executorii prin simplul fapt al punerii in circulatia juridica a modelelor lor de contracte pre-formulate sau a facturilor lor) este excesiv. In considerarea art. 148 alin.2 din Constitutie, a principiului efectivitatii Dreptului Uniunii Europene si a hotărârii CJUE din speta Aziz, in litigiile concrete in care parti ar fi consumatorii, aceste texte ar trebui inlaturate de la aplicare.
O motivatie speciala a inlaturarii de la aplicare a acestor norme din dreptul intern ne este oferita, in plus, de o serie de hotariri ale CtEDO, pronuntate in materia protectiei locuintei familiale, hotariri la care face referire, intr-un mod oarecum surprinzator, CJUE, intr-o speta relativ recenta, Kušionová.
3. Dreptul la viață și la integritate fizică, dreptul la locuința familială si dreptul la demnitate umană sunt drepturi ale omului care primează față de dreptul de proprietate asupra creanței pe care creditorul sau colectorul de creanțe ar putea să o pretindă de la un consumator, mai ales in cazurile in care realizarea creantei ar urma cale executarii silite a unor contracte care sunt, in ele insele, titluri executorii. Daca, in general, executarea silita este calea extrema pe care se poate ajunge la realizarea unei creante (din art. 629 alin.2 Cciv rezulta ca bunurile debitorului pot fi executate silit numai in masura necesara realizarii drepturilor creditorilor, adica numai daca nu exista alte solutii), pierderea unei locuințe prin executare silita este una dintre cele mai grave atingeri aduse dreptului la viata privata. Orice persoană supusă riscului de a fi victima unei astfel de ingerințe trebuie să fie în măsură să solicite examinarea proporționalitățiiacestei măsuri. Locuința familială a consumatorului nu poate fi pusă în executare silită daca nu se respectă principiul proporționalității. Dacă principiul răspunderii nelimitate pentru datorii (principiu prevazut la art. 2324 alin.1 Cciv) intră în coliziune cu dreptul consumatorului la locuința familială întrucât executarea se poartă chiar asupra acestei locuințe, iar contractul în baza căruia se efectuează executarea conține clauze abuzive, atunci principiul se înlătură de la aplicare, prin mecanismul prevazut la art. 20 alin.2 din Constitutie. Dacă creditorul urmăritor, colectorul de creanțe sau cumpărătorul la licitație sunt speculatori, încercând să facă profit din starea de dependență și din drama consumatorilor, atunci executarea silită și evacuarea din locuință nu sunt rezonabile și nici echitabile și, deci, nu se respectă condiția proporționalității.
In Dreptul Uniunii Europene, dreptul la locuință este un drept fundamental garantat de art. 7 din Cartă Drepturilor Fundamentale (care face parte integranta din TFUE) si, deci, este obligatoriu sa fie luat în considerare de instanța de trimitere în cadrul aplicării Directivei 93/13.
Asa cum rezulta atat din speța Kušionová cat si din speta Aziz, “pierderea locuinței familiale este nu numai de natură să aducă atingere în mod grav dreptului consumatorilor, ci totodată pune familia consumatorului vizat într‑o situație deosebit de fragilă”. Prin hotarirea pronuntata in septembrie 2014 in speța Kušionová, CJUE a impus interpretarea Dreptului Uniunii Europene în sensul înlăturarii de la aplicare a regulilor obișnuite ale executării silite imobiliare atunci când ar fi vorba de locuința familiei consumatorului. Conform acestei interpretari (obligatorie in dreptul intern al statelor membre ale UE), judecătorul național trebuie să verifice proporționalitatea măsurii executării silite față de situația familiei debitorului, iar pentru aceasta trebuie să fie în măsură să dispună de urgență măsuri de suspendare a executării sau a evacuării din locuința familială a consumatorului și a familiei sale. Dacă normele din dreptul intern ale statelor membre opresc sau fac foarte dificile aceste demersuri, atunci acele norme interne trebuie înlăturate de la aplicare. Spre exemplu, în dreptul procesual civil român, conform art. 666 alin.6 Cprciv, încheierea de încuviințare a executării silite nu este supusă niciunei căi de atac. O astfel de incheiere poate fi cenzurată numai prin intermediul unei contestatii la executare, o cale introductiva de instanta care este ulterioara demararii executarii silite si care presupune costuri suplimentare pentru o eventuala suspendare a executarii silite, masura care, de altfel, nu intervine automat, ci numai cu plata unei cautiuni. In mod total discriminatoriu, incheierea prin care se respinge cererea de incuviintare a executarii, este supusa apelului, dar numai daca apelant este creditorul (art.666 alin.7 Cprciv). Un contract, asa cum este cel de credit sau cel de leasing, o factura de utilitati, un bilet la ordin etc., care sunt, conform legii, titluri executorii in ele insele, nu pot fi analizate inca din faza incuviintarii executarii din perspectiva clauzelor abuzive si nici din perspectiva certitudinii, a lichiditatii sau a exigibilitatii creantei, ci numai in mod separat, prin actiune in constatare sau, incidental, prin contestatia la executare, niciuna dintre aceste cai de actiune nefiind de natura a opri automat executarea. In procedura de incuviintare a executarii se efectueaza o verificare pur formala, fara o analiza a elementelor care ar putea forma convingerea judecatorului ca executarea ar putea fi abuziva sau disproportionata in raport de valoarea sociala a locuintei familiale si de impactul psihologic al pierderii acesteia. O asemenea reglementare procedurala interna trebuie înlăturata de la aplicare, prin mecanismul prevazut de art. 148 alin.2 din Constitutie, pentru a permite judecătorului suspendarea unei executări care s-ar putea dovedi ilegală, întrucât creanța din titlul executoriu este “umflată” cu sume percepute de creditor în baza unor clauze abuzive strecurate în contract, iar lichiditatea si exigibilitatea creantei sunt ambigui, de vreme ce sunt determinate de clauze suspectate de a fi abuzive. În plus, este esențial ca instanța de învestire cu formulă executorie să verifice din oficiu potențiala inserare în contractele consumatorilor cu profesioniștii de clauze abuzive, motiv pentru care, eventual, să refuze învestirea cu formulă executorie, pe motiv de incertitudine a creanței.
Hotărârea emisa de CJUE in speța Kušionová nu este o simplă jurisprudenta in domeniul protecției consumatorului. Aparent, speța se referă la executări silite ale unor contracte de credit bancar care conțin clauze abusive, ceea ce ar putea lasa impresia ca suntem in prezenta unei alte hotariri a CJUE favorabile consumatorilor, care se inscrie in trendul celorlalte hotariri de acelasi fel pronuntate de CJUE. In realitate, prin aspectele legale și reglementare la care se referă și, mai ales, prin motivarea cu referire la drepturile omului, speța este de o importanță covârșitoare, fiind de natură a determina legiuitorul român să schimbe profund legislația în materie de executare silită.
Oricum, locuința familiala a debitorului-consumator este bun care, conform Codului civil, are un regim juridic similar bunurilor insesizabile, de unde concluzia ca, in considerarea art. 629 alin.1 Cprciv, nu poate fi supusa executarii silite fara orice scrupul sau opreliste.
Potrivit dispozițiilor de principiu din art.258 alin.2-3 Cciv, familia are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului, acesta având obligația să sprijine, prin măsuri economice și sociale, dezvoltarea și consolidarea familiei. Familia este, în sensul acestei dispoziții, o entitate colectivă beneficiară de drepturi proprii. Din acest punct de vedere, familia nu este o simplă sumă a indivizilor care o compun. În formula “familia are dreptul la ocrotire”, accentul este pus pe entitatea colectivă, și nu pe membrii individuali ai familiei. Aceasta nu înseamnă că indivizii nu ar avea dreptul la protecție, ci doar că subiectul protecției este ceva mai înalt, mai important decât persoana privită individual: familia, celula de bază, celula stem a societății. Statul și societatea nu își pot permite nimicirea ideii de familie prin desfiintarea radacinilor acesteia, adica prin aneantizarea locuintei familiale. Din punct de vedere procedural, familia, ca entitate colectivă beneficiară de drepturi, poate fi parte în proces, spre exemplu, într-un proces de clauze abuzive sau într-o contestație la executare. Reprezentantul acestei entități va putea fi, desigur, debitorul, ca pater familias, dar dacă interesele acestuia sunt contrare familiei sau dacă procesul duce către potențiala pierdere a locuinței familiei, atunci familia va putea fi reprezentată de un alt membru al familiei, sau, după caz, de un curator. Important de observat este că, în sensul art. 258 Cciv, nu numai statul este dator să ocrotească familia, ci și societatea, adica unitățile administrativ-teritoriale, comunitățile locale sau regionale, instituțiile publice, organismele profesionale, ONG-urile de utilitate publică, organizațiile de lobby etc.
Conform art. 321-322 Cciv relative la locuința familiei, imobilul care are această destinație poate fi notat ca atare în cartea funciară, indiferent dacă soții sunt proprietari sau simpli locatari. După notare, destinația de locuință familială a imobilului este opozabilă tuturor. După notare, locuința familială este obiect al unor norme de protecție similare cu situația în care un debitor persoană fizică ar fi sub protecția tribunalului, pentru motiv de supra-îndatorare. Odată notată în cartea funciară ca atare, locuința familială nu mai este în circuitul juridic obișnuit și nici nu mai poate fi vândută, ipotecata sau valorificată silit în formele clasice, normale ale executării silite. Actele de dispoziție cu privire la locuința familială nu pot fi făcute de un soț fără consimțământul celuilalt (chiar dacă numai unul sau niciunul dintre soți nu este/sunt proprietari). In lipsa acordului expres, aceste acte sunt lovite de nulitate absoluta, care poate fi invocata atât direct, pe cale de acțiune, cât și indirect, într-o contestație la executare. Ipotecile sau vânzările determinate de presiunile creditorului urmăritor sau ale colectorului de creanțe pot fi atacate cu acțiune în nulitate de acel soț care nu și-a dat consimțământul expres la încheierea acelui act, ci si de orice persoana care ar putea proba un interes direct, nascut si actual.
Sumar
- Contractele comerciale sau facturile care, conform legii interne, au caracter de titlu executoriu in ele insele, pot fi rapid si facil puse in executare printr-o procedura care, dupa verificari pur formale, permite o rapida (si confidentiala fata de debitor) incuviintare de catre judecator si, in acelasi timp, indeparteaza in mod voit si arbitrar caile directe de atac si modalitatile de oprire a executarilor silite manifest ilegale
- Chiar si in prezenta unei executari silite neintemeiate sau ne-necesare, procedura civila pune la dispozitia debitorului o contestatie la executare, care este post-factum, si o cale relativ rapida de suspendare a executarii, care insa este costisitoare, presupunand o cautiune stabilita in functie de valoarea creantei executate
- Facilitatile executarii silite create de lege in favoarea creditorului si piedicile puse debitorului in calea actiunilor directe de contestare a admisibilitatii sau a temeiniciei executarii silite au determinat crearea unei piete a colectorilor de creante care, subrogandu-se in drepturile creditorilor profesionisti pentru care legea a creat facilitatea considerarii ca titlu executoriu a contractului in el insusi, isi pot permite sa cumpere vaste portofolii de creante cu discount-uri mari si sa preseze debitorii sa achite mari parti din valoarea nominala a creantelor de care cedentii lor s-au dezinteresat la momentul cesiunii
- Un debitor supra-indatorat, asa cum este consumatorul supus unei executari silite, nu dispune nici de timp, nici de finantarea necesara costurilor legale ale contestatiei la executare, iar legea interna, cel putin la nivel de aparenta, nu permite analiza certitudinii, a lichiditatii si a exigibilitatii creantei ori a temeiniciei executarii silite in faza incuviintarii acesteia si, cu atat mai putin, nu permite analiza caracterului abuziv al unor clauze din contractul – titlu executoriu
- Obiectiile consumatorilor fata de clauzele abuzive strecurate in contractele comerciale care se executa silit in considerarea caracterului lor de titlu executoriu ope legis sunt incastrate in tipare procedurale dificile, cronofage si costisitoare, facand exercitarea drepturilor recunoscute lor de legislatia clauzelor abuzive excesiv de dificila sau chiar inutila
- Normele procedurale interne referitoare la executarea silita a consumatorilor incalca principiul efectivatii si al minimului de protectie, fiind destinate inlaturarii de la aplicare, pentru contrarietate cu Dreptul Uniunii Europene in domeniu
- Normele procedurale interne referitoare la executarea silita a imobilelor cu destinatia de locuinta familiala si la eventuala intrerupere a acesteia pentru verificarea caracterului abuziv al unor clauze incalca si principiul protectiei prioritare a dreptului la viata familiala a debitorului (in raport de dreptul de proprietate asupra creantei) si principiul proportionalitatii din CEDO si din jurisprudenta CtEDO, putand fi inlaturate de la aplicare si in considerarea contrarietatii legii interne cu aceste principia
- Locuinta familiala este protejata in dreptul comun, prin instituirea unei insesizabilitati temporare a imobilului care reprezinta locuinta familiala
